Достаточно часто у работодателей / владельцев бизнеса возникает вопрос о том, как правильно оформить отношения с наемными работниками, с целью периодического и законного прохождения ими проверок с использованием полиграфа. Без дальнейших судебных исков, жалоб в правоохранительные органы, Государственной службы Украины по вопросам труда, профсоюзов и т.п.
Роботадавци / владельцы бизнеса иногда становятся заложниками мифа о том, что применение полиграфа (детектора лжи) не нашло достаточной регламентации в законодательстве Украины, а результаты его прохождения не несут никаких последствий, в том числе и в виде привлечения к дисциплинарной ответственности / увольнения.
Сразу даем четкий и однозначный ответ – это мифы чистой воды, родом из 2000 или даже 90-х годов прошлого века. Законодательство Украины меняется и совершенствуется, в нашем государстве применение полиграфа является четко регламентированным в правовом поле и может выступать в качестве законного и достаточно эффективного инструментария в сфере проверки сотрудников как при приеме на работу, так и в дальнейшем, при выполнении ими своих обязанностей.
В частности, профессия «полиграфолог» была официально утверждена в 2010 году в Национальном классификаторе профессий Украины (код профессии – 2144.2). Таким образом, в Украине официально работают соответствующие специалисты – полиграфологи.
В 2016 году был принят государственный стандарт ДСТУ 8692: 2016 «Полиграфы», в котором четко сформулированы требования к полиграфам (детекторам лжи).
И таких норм множество, подробно о законодательстве в сфере проведения тестов (исследований) на полиграфе можно ознакомиться по ссылке.
В то же время в Украине не действуют и в ближайшее время не будут действовать стандарты США – ASTM по проведению проверок на полиграфе. Подробно по ссылке.
Данная аналитическая статья имеет целью предоставить четкие и практические разъяснения, которые помогут правильно и эффективно организовать проведение исследований с применением детектора лжи (полиграфа) на предприятии, учреждении, организации любой формы собственности.
Механизм правовой организации отношений с будущими / действующими сотрудниками зависит от формы правовых / трудовых отношений, которые Вы выбираете, когда начинаете сотрудничество с физическим лицом.
Не секрет, что трудовое законодательство Украины не было адаптировано с советских времен под реалии рыночной экономики и мы пользуемся устаревшим Кодексом законов о труде Украины (КЗоТ). Почти все кодексы уже были изменены, но КЗОТ – это «динозавр», который, кстати, может просуществовать еще не один год.
Действующее трудовое законодательство сохраняет тенденцию к предоставлению работникам дополнительных прав и гарантий, которые прямо не коррелируются с их обязанностями и не является паритетными к объему прав и обязанностей работодателей. Поэтому работодателям / владельцам бизнеса нужно очень ответственно отнестись к проблематике выбора формы трудовых отношений еще до начала оформления отношений с физическим лицом, в услугах или работе которой есть необходимость.
Кроме того, помимо Кодекса законов о труде есть и целый ряд других нормативно-правовых актов, которые при условии удачного применения могут изменить парадигму того, что отказ от прохождения полиграфа не будет иметь никаких последствий для работника и что результаты полиграфа невозможно применить в качестве основания в процессе его привлечения к дисциплинарной ответственной и увольнения.
Все возможно, читайте внимательно и все поймете.
Статья 21 Кодекса законов о труде Украины предусматривает: «Особой формой трудового договора является контракт, в котором срок его действия, права, обязанности и ответственность сторон (в том числе материальная), условия материального обеспечения и организации труда работника, условия расторжения договора, в том числе досрочного, могут устанавливаться соглашением сторон. Сфера применения контракта определяется законами Украины».
Мы советуем при приеме на работу использовать именно контракт как разновидность трудового договора.
Контрактная форма трудового договора является очень выгодной для работодателя, ведь она заключается на определенный срок (1, 2, 5 лет), по истечении которого контракт можно не продолжать – и не нужно искать причин для увольнения работника – не продолжение контракта автоматически приводит к его увольнению.
Советуем работодателям в содержании коллективного договора прямо прописать пункт о контрактной форме трудового договора, а также отразить данную формулировку в смысле должностных инструкций для тех должностей, на которых будут находиться лица, которых следует тщательно контролировать, в том числе с помощью проверок на полиграфе.
Для перевода уже работающих лиц на контрактную форму трудового договора необходимо заранее предупредить, а в случае их отказа – провести реорганизацию предприятия путем внесения изменений в штатное расписание.
Например главный бухгалтер не желает переходить на контрактную форму трудового договора. Владелец предприятия проводит реорганизацию и переводит главного бухгалтера на должность начальника вновь созданного отдела «Бухучета и аудита», а пребывание на новой должности – требует заключения контракта в порядке ч. 8 ст. 65 Хозяйственного кодекса Украины, в которой отмечается, что «трудовой коллектив предприятия составляют все граждане, которые своим трудом участвуют в его деятельности на основе трудового договора (контракта, соглашения) или других форм, регулирующих трудовые отношения работника с предприятием».
Заключение трудового договора в форме контракта в сфере частного бизнеса происходит согласно содержанию Положения «О порядке заключения контрактов при приеме (найме) на работу работников» (далее – Положение).
Данное Положение утверждено Постановлением Кабинета Министров Украины «Об упорядочении применения контрактной формы трудового договора» от 19.03.1994 г.. № 170, которым закрепляется право работодателя на прекращение трудовых отношений и по другим причинам, не предусмотренных трудовым законодательством, но указанным в трудовом контракте.
Согласно пункту 3 Положения, принятие (наем) на работу работников путем заключения с ними контракта собственником или уполномоченным им органом, гражданином (далее – работодатель) может осуществляться в случаях, прямо предусмотренных законами. В нашем случае это ч. 8 ст. 65 Хозяйственного кодекса Украины.
Согласно пункту 10 Положения, в контракте предусматриваются объемы предлагаемой работы и требования к качеству и срокам ее выполнения, срок действия контракта, права, обязанности и взаимная ответственность сторон, условия оплаты и организации труда, основания прекращения и расторжения контракта, социально-бытовые и другие условия, необходимые для выполнения взятых на себя сторонами обязательств, с учетом специфики работы, профессиональных особенностей и финансовых возможностей предприятия, учреждения, организации или работодателя. Согласно пункту 17 указанного Положения, в контракте могут определяться дополнительные, кроме установленных действующим законодательством, основания его расторжения.
Пункт 21 Положения предусматривает: «В случае расторжения контракта по инициативе работодателя по основаниям, установленным в контракте, но не предусмотренных действующим законодательством, увольнение производится по пункту 8 статьи 36 Кодекса законов о труде Украины, с учетом гарантий, установленных действующим законодательством и контрактом».
Ст. 36 КЗОТ «Основаниями прекращения трудового договора являются: … 8) основания, предусмотренные контрактом!
Исходя из изложенного, рекомендуем работодателям в содержании контрактов и должностных инструкций прописать:
Работник ознакомлен с содержанием ст. 28 Конституции Украины и дает личное добровольное согласие на проведение в отношении него исследований с применением полиграфа (детектора лжи).
Исследования с применением полиграфа (детектора лжи) в отношении работника проводятся на периодической основе – не реже одного раза в полгода или по инициативе работодателя или работника в любой другой период времени (в данном случае прописывается нужная периодичность).
Перед проведением исследования с применением полиграфа (детектора лжи) работника, последний обязуется подписать заявление о предоставлении добровольного согласия на проведение исследования с применением полиграфа или предоставить письменное обоснование собственного отказа проходить такое исследование. Мотивированными основаниями для отказа в предоставлении добровольного согласия на проведение исследования с применением полиграфа могут выступать: пребывание в состоянии алкогольного или наркотического опьянения (Если такое заявление – уже возникает основание для увольнения работника по п.7) статьи 40 КЗоТ за пребывание на рабочем месте в состоянии алкогольного (наркотического) опьянения) острый период соматических и психических заболеваний, подтвержденный предоставлением соответствующей медицинской справки; острый болевой синдром, интоксикация организма, подтвержденные предоставлением соответствующей медицинской справки; заболевания, сопровождающиеся выраженной сердечно-сосудистой, дыхательной недостаточностью, подтвержденные предоставлением соответствующей медицинской справки; травмы, анатомические дефекты и обморожения пальцев рук; врожденное или приобретенное слабоумие средней и тяжелой степеней, подтвержденное предоставлением соответствующей медицинской справки; регулярное употребление сильнодействующих препаратов или психотропных веществ, влияющих на функционирование центральной нервной, сердечно-сосудистой или дыхательной системы подтверждены предоставлением соответствующей медицинской справки или заключением врача; пребывания в состоянии беременности; перенесенного инфаркта и / или инсульта за последний год.
Обращаем внимание на то, что отказ от прохождения работником исследования на полиграфе является грубым нарушением должностной инструкции – в содержание которой внесены обязанность прохождения исследования с применением полиграфа, а также грубое нарушение контракта, а за нарушение контракта – предусматривается увольнение (в приказе об увольнении указывается: «за нарушение условий контракта (трудового договора)», а не за отказ проходить полиграф.
Если во время тестирования окажется, что лицо совершило деяние, за которые его можно уволить или привлечь к другой ответственности – в том числе и уголовной, не следует увольнять только по результатам такого тестирования.
Необходимо провести внутреннее служебное расследование по рекомендованной нами Инструкции, с текстом которой можно ознакомиться по ссылке.
Решение об увольнении или привлечении к соответствующему виду ответственности принимается по результатам внутреннего служебного расследования, к материалам которого, в том числе, будет добавлен вывод полиграфолога по результатам проведенного исследования с применением полиграфа.
При проведении конкурса на занятие вакантной должности – среди условий принятия на работу следует прописать обязательное проведение проверок претендентов на занятие вакантной должности с помощью исследований с применением полиграфа (но обязательно принимать добровольное письменное согласие). Отказывать в приеме на работу следующей формулировкой: «Невыполнение условий конкурса на занятие вакантной должности», не вдаваясь в детали и без указания в качестве основания отказа претендента проходить полиграф.
Также хотим напомнить, что согласно ч.1 ст. 46 ХКУ – Предприниматели имеют право заключать с гражданами договоры об использовании их труда. При заключении трудового договора (контракта, соглашения) предприниматель обязан обеспечить надлежащие и безопасные условия труда, оплату труда не ниже определенной законом и ее своевременное получение работниками, а также другие социальные гарантии, включая социальное и медицинское страхование и социальное обеспечение в соответствии с законодательством Украины.
Согласно ч. 8 ст. 65 ХКУ – Трудовой коллектив предприятия составляют все граждане, которые своим трудом участвуют в его деятельности на основе трудового договора (контракта, соглашения) или других форм, регулирующих трудовые отношения работника с предприятием.
То есть, исходя из содержания ч. 8 ст. 65 Хозяйственного кодекса Украины, контрактную форму трудового договора можно применить к любому работнику предприятия (частной формы собственности).
Подытоживая данную статью, мы подчеркиваем, что не хотим нарушить законные гарантии и права работников. Мы даем работодателям конкретные советы, как законно использовать полиграф в отношении сотрудников, нарушающих трудовой распорядок, должностные инструкции и / или законодательство Украины. Если работник является порядочным и дисциплинированным, то полиграф, наоборот, опровергнет все безосновательные подозрения, которые могли возникнуть вследствие неполного или необъективного изучения той или иной ситуации.
Авторы статьи:
Руководитель Представительства ВАП в Черновицкой области
доктор юридических наук, профессор
Меленко Сергей Гаврилович
и
Исполнительный директор ВАП
адвокат
Ведмидь Владимир Анатольевич
# вапобучает