Досить часто у роботодавців/власників бізнесу виникає питання про те, як правильно оформити відносини з найманими робітниками, з метою періодичного та законного проходження ними перевірок із використанням поліграфа. Без подальших судових позовів, скарг до правоохоронних органів, Державної служби України з питань праці, профспілок і т.п.
Роботадавці/власники бізнесу інколи стають заручниками міфу про те, що застосування поліграфа (детектора брехні) не знайшло достатньої регламентації в законодавстві України, а результати його проходження не несуть жодних наслідків, у тому числі й у вигляді притягнення до дисциплінарної відповідальності/звільнення.
Відразу даємо чітку і однозначну відповідь – це міфи чистої води, родом з 2000 або навіть 90-х років минулого століття. Законодавство України змінюється та удосконалюється, в нашій державі застосування поліграфа є чітко регламентованим в правовому полі та може виступати у якості законного та досить ефективного інструментарію у сфері перевірки співробітників як при прийомі на роботу, так і в подальшому під час виконання ними своїх обов’язків.
Зокрема, професія «поліграфолог» була офіційно затверджена у 2010 році в Національному класифікаторі професій України (код професії – 2144.2). Таким чином, в Україні офіційно працюють відповідні спеціалісти – поліграфологи.
У 2016 році було прийнято державний стандарт ДСТУ 8692:2016 «Поліграфи», у якому чітко сформульовано вимоги до поліграфів (детекторів брехні).
І таких норм безліч, детально про законодавство у сфері проведення тестів (досліджень) на поліграфі можна ознайомитися за посиланням.
Водночас в Україні не діють і найближчим часом не будуть діяти стандарти США – ASTM щодо проведення перевірок на поліграфі. Детально за посиланням.
Дана аналітична стаття має за мету надати чіткі та практичні роз’яснення, які допоможуть правильно та ефективно організувати проведення досліджень із застосуванням детектора брехні (поліграфа) на підприємстві, установі, організації будь-якої форми власності.
Механізм правової організації відносин з майбутніми/діючими співробітниками залежить від форми правових/трудових відносин, які Ви обираєте, коли розпочинаєте співпрацю з фізичною особою.
Не секрет, що трудове законодавство України не було адаптовано з радянських часів під реалії ринкової економіки і ми користуємось застарілим Кодексом законів про працю України (КЗПП). Майже всі кодекси вже було змінено, але КЗПП – це «динозавр», який, до речі, може проіснувати ще не один рік.
Діюче трудове законодавство зберігає тенденцію до надання працівникам додаткових прав та гарантій, що прямо не корелюються з їх обов’язками та не є паритетними до обсягу прав та обов’язків роботадавців. Тому роботодавцям/власникам бізнесу потрібно надзвичайно відповідально поставитись до проблематики вибору форми трудових відносин ще до початку оформлення відносин з фізичною особою, в послугах або роботі якої є потреба.
Крім того, крім Кодексу законів про працю є й цілий ряд інших нормативно-правових актів, які за умови вдалого застосування можуть змінити парадигму того, що відмова від проходження поліграфа не матиме жодних наслідків для працівника та що результати поліграфа неможливо застосувати у якості підстави в процесі його притягнення до дисциплінарної відповідальної та звільнення.
Все можливо, читайте уважно і все зрозумієте.
Стаття 21 Кодексу законів про працю України передбачає: «Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов’язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення та організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України».
Ми радимо при прийнятті на роботу використовувати саме контракт, як різновид трудового договору.
Контрактна форма трудового договору є дуже вигідною для роботодавця, адже вона укладається на певний строк (1, 2, 5 років), після закінчення якого контракт можна не продовжувати – і не потрібно шукати причин для звільнення працівника – не продовження контракту автоматично призводить до його звільнення.
Радимо роботодавцям у змісті Колективного договору прямо прописати пункт про контрактну форму трудового договору, а також відобразити дане формулювання у змісті посадових інструкцій для тих посад, на яких будуть перебувати особи, яких слід ретельно контролювати, у тому числі за допомогою перевірок на поліграфі.
Для переведення вже працюючих осіб на контрактну форму трудового договору потрібно завчасно попередити, а у випадку їхньої відмови – провести реорганізацію на підприємстві, шляхом внесення змін до штатного розпису.
Наприклад головний бухгалтер не бажає переходити на контрактну форму трудового договору. Власник підприємства проводить реорганізацію та переводить головного бухгалтера на посаду начальника новоствореного відділу «Бухобліку та аудиту», а перебування на новій посаді – вимагає укладення контракту в порядку ч. 8, ст. 65 Господарського кодексу України, у якій зазначається, що «трудовий колектив підприємства становлять усі громадяни, які своєю працею беруть участь у його діяльності на основі трудового договору (контракту, угоди) або інших форм, що регулюють трудові відносини працівника з підприємством».
Укладення трудового договору у формі контракту у сфері приватного бізнесу відбувається згідно змісту Положення «Про порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників» (далі – Положення).
Дане Положення затверджене Постановою Кабінету Міністрів України «Про впорядкування застосування контрактної форми трудового договору» від 19.03.1994 р. № 170, яким закріплюється право роботодавця на припинення трудових відносин також і з інших причин, не передбачених трудовим законодавством, але зазначених у трудовому контракті.
Згідно пункту 3 Положення, прийняття (наймання) на роботу працівників шляхом укладання з ними контракту власником або уповноваженим ним органом, громадянином (надалі – роботодавець) може здійснюватись у випадках, прямо передбачених законами. У нашому випадку це ч. 8, ст. 65 Господарського кодексу України.
Згідно пункту 10 Положення, у контракті передбачаються обсяги пропонованої роботи та вимоги до якості і строків її виконання, строк дії контракту, права, обов’язки та взаємна відповідальність сторін, умови оплати й організації праці, підстави припинення та розірвання контракту, соціально-побутові та інші умови, необхідні для виконання взятих на себе сторонами зобов’язань, з урахуванням специфіки роботи, професійних особливостей та фінансових можливостей підприємства, установи, організації чи роботодавця. Згідно пункту 17 зазначеного Положення, у контракті можуть визначатися додаткові, крім встановлених чинним законодавством, підстави його розірвання.
Пункт 21 Положення передбачає: «У разі розірвання контракту з ініціативи роботодавця з підстав, установлених у контракті, але не передбачених чинним законодавством, звільнення проводиться за пунктом 8 статті 36 Кодексу законів про працю України, з урахуванням гарантій, встановлених чинним законодавством і контрактом».
Ст. 36 КЗПП «Підставами припинення трудового договору є: … 8) підстави, передбачені контрактом!
Виходячи з викладеного, рекомендуємо роботодавцям у змісті контрактів та посадових інструкцій прописати:
Працівник ознайомлений зі змістом ст. 28 Конституції України та дає особисту добровільну згоду на проведення щодо нього досліджень із застосуванням поліграфа (детектора брехні).
Дослідження із застосуванням поліграфа (детектора брехні) стосовно працівника проводяться на періодичній основі – не менше одного разу на пів року або за ініціативою роботодавця чи працівника у будь-який інший період часу (у даному випадку прописується потрібна періодичність).
Перед проведенням дослідження із застосуванням поліграфа (детектора брехні) працівника, останній зобов’язується підписати заяву про надання добровільної згоди на проведення дослідження із застосуванням поліграфа або ж надати письмове обґрунтування власної відмови проходити таке дослідження. Умотивованими підставами щодо відмови у наданні добровільної згоди на проведення дослідження із застосуванням поліграфа можуть виступати: перебування в стані алкогольного чи наркотичного сп’яніння (якщо буде така заява – вже виникає підстава для звільнення працівника за п.7) статті 40 КЗпП за перебування на робочому місці в стані алкогольного (наркотичного) сп’яніння); гострий період соматичних та психічних захворювань, підтверджений наданням відповідної медичної довідки; гострий больовий синдром, інтоксикація організму, підтверджені наданням відповідної медичної довідки; захворювання, що супроводжуються вираженою серцево-судинною, дихальною недостатністю, підтверджені наданням відповідної медичної довідки; травми, анатомічні дефекти та обмороження пальців рук; вроджене чи набуте слабоумство середнього та важкого ступенів підтверджене наданням відповідної медичної довідки; регулярне вживання сильнодіючих препаратів або психотропних речовин, що впливають на функціонування центральної нервової, серцево-судинної чи дихальної системи підтверджені наданням відповідної медичної довідки чи висновком лікаря; перебування у стані вагітності; перенесення інфаркту та/або інсульту за останній рік.
Звертаємо увагу на те, що відмова від проходження працівником дослідження на поліграфі є грубим порушенням посадової інструкції – у зміст якої внесено обов’язок проходження дослідження із застосуванням поліграфа, а також грубе порушення контракту, а за порушення контракту – передбачається звільнення (у наказі про звільнення вказується: «За порушення умов контракту (трудового договору)», а не за відмову проходити поліграф.
Якщо під час тестування виявиться, що особа вчинила діяння, за які її можна звільнити чи притягнути до іншої відповідальності – у тому числі й кримінальної, не слід звільняти лише за результатами такого тестування.
Необхідно провести внутрішнє службове розслідування згідно рекомендованої нами Інструкції, з текстом якої можна ознайомитися за посиланням.
Рішення щодо звільнення або ж притягнення до відповідного виду відповідальності приймається за результатами внутрішнього службового розслідування, до матеріалів якого, в тому числі, буде долучено висновок поліграфолога за результатами проведеного дослідження із застосуванням поліграфа.
При проведенні конкурсу на заняття вакантної посади – серед умов прийняття на роботу слід прописати обов’язкове проведення перевірок претендентів на заняття вакантної посади за допомогою досліджень із застосуванням поліграфа (але обов’язково брати добровільну письмову згоду). Відмовляти у прийнятті на роботу наступним формулюванням: «Невиконання умов конкурсу на заняття вакантної посади», не вдаючись у деталі та не вказуючи у якості підстави відмову претендента проходити поліграф.
Також хочемо нагадати, що згідно ч.1, ст. 46 ГКУ – Підприємці мають право укладати з громадянами договори щодо використання їх праці. При укладенні трудового договору (контракту, угоди) підприємець зобов’язаний забезпечити належні і безпечні умови праці, оплату праці не нижчу від визначеної законом та її своєчасне одержання працівниками, а також інші соціальні гарантії, включаючи соціальне й медичне страхування та соціальне забезпечення відповідно до законодавства України.
Згідно ч. 8 ст. 65 ГКУ – Трудовий колектив підприємства становлять усі громадяни, які своєю працею беруть участь у його діяльності на основі трудового договору (контракту, угоди) або інших форм, що регулюють трудові відносини працівника з підприємством.
Тобто, виходячи зі змісту ч. 8 ст. 65 Господарського кодексу України контрактну форму трудового договору можна застосувати до будь-якого працівника підприємства (приватної форми власності).
Підсумовуючи дану статтю, ми наголошуємо, що не маємо на меті порушити законні гарантії та права працівників. Ми даємо роботодавцям конкретні поради, як законно використовувати поліграф щодо співробітників, які порушують трудовий розпорядок, посадові інструкції та/або законодавство України. Якщо працівник є порядним і дисциплінованим, то поліграф, навпаки, спростує всі безпідставні підозри, які могли виникнути внаслідок неповного чи необ’єктивного вивчення тієї чи іншої ситуації.
Автори статті:
Керівник Представництва ВАП у Чернівецькій області
доктор юридичних наук, професор
Меленко Сергій Гаврилович
та
Виконавчий директор ВАП
адвокат
Ведмідь Володимир Анатолійович
#вапнавчає